Viernes 23 Junio 2017

Superintendencia respondió sobre los subsidios en la factura del agua potable en Magangué

La Cuarta Vía.com pudo conocer el concepto jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La Cuarta Vía.com pudo conocer el concepto jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre la problemática del cobro pleno de la factura del servicio de agua potable por parte de la empresa Aquaseo a los usuarios, aludiendo su incapacidad para realizar la medición del servicio, como lo definió el Concejo de Magangué mediante acuerdo, determinando la medición como obligación a la empresa para el cobro de los subsidios al municipio.

La respuesta, que es básicamente un concepto la firma María Montes Álvarez, jefe oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios. 

Previo a dar respuesta concreta sobre la problemática deja claro que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante. Dice la misiva que “de este modo nos pronunciaremos de manera general sin entrar a efectuar análisis que eventualmente y dada la situación presentada en el municipio, podrían corresponderle a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.”

Entre los puntos claves en el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Superservicios se encuentra el pleno derecho de los usuarios a que su consumo sea medido, “si constituye un derecho del usuario “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley

Seguido manifiesta que “resulta apenas consecuente que la medición sea un presupuesto necesario para el otorgamiento de subsidios al consumo básico, pues no de otra forma este podría determinarse.”

A su vez detalla el artículo 5 del Decreto 565 de 1996, que es el procedimiento para la determinación del monto de subsidios.  Acto seguido se deja claro que “Téngase en cuenta que “es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un periodo superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario” , por lo que la inobservancia del precepto, previa investigación administrativa sobre el particular, podría evidenciar un incumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

En esta parte define el concepto que “el municipio puede instar a las personas prestadoras a la implementación de la micro y macro medición, sin que tenga facultades para sancionar, pues ello le asiste a esta superintendencia, lo cierto es que el procedimiento de giros de subsidios no exige la medición como requisito para otorgarlos; si bien, se entiende que la medición se muestra como un supuesto para facturar el servicio, la circunstancia que realmente determina el derecho a efectuar el requerimiento de recursos al municipio es justamente la facturación que da cuenta de los subsidios aplicados

Así las cosas la posición de la oficina jurídica determina las dos cosas como independientes, uno, la obligación de la empresa de medir el consumo de sus usuarios y de no hacerlo es un incumplimiento de ella; dos, los subsidios responden a una facturación previa.

Si bien el concepto precisa la situación, para el caso de Magangué se hace necesario revisar los consumos promedios porque no es cierto que en todo los sectores se esté entregando los 19 metros cúbicos que se ha venido promediando, aún antes el promedio era de 20 metros cúbicos, con ese promedio se han cancelado los subsidios, situación que también ha abocado inestabilidad financiera para el municipio.

Texto completo de la respuesta

“…Conviene indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 constitucional, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas. Debe anotarse que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista equilibrio entre subsidios y contribuciones, estas últimas a cargo, de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.

Señala el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 que “Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley; distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio v el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3" (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el numeral 89.1 del artículo ibídem, indica que “Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley”. (Resaltado fuera de texto).

De lo anterior se colige que dentro de la estructura del otorgamiento de subsidios a personas menos favorecidas, es determinante por un lado contar con el valor correspondiente al servicio, el factor que se aplica para dar los subsidios y, desde luego, la factura el servicio.

En esos términos y tratándose del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 3 del Decreto 565 de 1996, al determinar el objeto del subsidio, dispone lo siguiente:

"Artículo 3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994)”.

Así las cosas, en materia de agua potable y saneamiento básico, tal como lo hemos indicado “podrá ser objeto de subsidio no solo la facturación correspondiente al valor del consumo básico, sino también los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3, en los términos del artículo 97 de la Ley 142 de 1994” .

De esta forma y por regla general, el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario por la prestación del servicio, razón por la cual, si constituye un derecho del usuario “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley” , pero también la prerrogativa y correlativa obligación de las empresas, cuando el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles”; resulta apenas consecuente que la medición sea un presupuesto necesario para el otorgamiento de subsidios al consumo básico, pues no de otra forma este podría determinarse.

Ahora, téngase en cuenta que si bien la micromedición comporta una obligación de las personas prestadoras, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 consagra algunas medidas excepcionales ante la imposibilidad de medición del consumo, bien sea por causas ajenas a las partes, siempre que se trate máximo de uno o dos periodos, caso en el cual “su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales” o por la existencia de fugas imperceptibles de agua, para lo cual habrá “lugar a determinar el consumo de un periodo con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble”.

Pese lo anterior, si bien de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 565 de 1996, el procedimiento para la determinación del monto de subsidios, requiere por parte de los prestadores “...comunicar a la Secretaria de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Asi mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario...” y éstos a su vez, “mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios”; la falta de medición por las causales señaladas sólo habilitaría a la persona prestadora a efectuar un estimativo por un máximo de dos meses; de manera que evidentemente en necesaria la instalación de medidores.

Téngase en cuenta que “es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un periodo superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario” , por lo que la inobservancia del precepto, previa investigación administrativa sobre el particular, podría evidenciar un incumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora, esta Oficina Asesora Jurídica  ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, dentro de los 30 días contados a partir de la fecha en que la ESP expide la factura a cargo del municipio para realizar el giro, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

En esos mismos términos, si bien el municipio es el garante de la prestación del servicio, a la luz del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, y en ese orden de ideas, puede instar a las personas prestadoras a la implementación de la micro y macro medición, sin que tenga facultades para sancionar, pues ello le asiste a esta superintendencia, lo cierto es que el procedimiento de giros de subsidios no exige la medición como requisito para otorgarlos; si bien, se entiende que la medición se muestra como un supuesto para facturar el servicio, la circunstancia que realmente determina el derecho a efectuar el requerimiento de recursos al municipio es justamente la facturación que da cuenta de los subsidios aplicados. De ahí que el artículo 16 del Decreto 595 de 1996 señale que:

“Artículo 16. Distinción en las facturas de los aportes solidarios y de los subsidios. Para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben distinguir entre el valor que corresponden al costo económico de referencia del servicio y los que corresponde a subsidios y a aportes solidarios. Esta distinción se presentará en las facturas de los suscriptores de los servicios públicos domiciliarios.

Parágrafo. Transición. De acuerdo con lo determinado en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, a partir de la expedición de este Decreto y máximo hasta el 11 de julio de 1996, y para efecto de la facturación, en ausencia del costo de referencia de largo plazo, las empresas podrán establecer los valores de los subsidios o lo aportes solidarios como la diferencia de la tarifa para cada estrato, con la establecida para el estrato 4

Ahora bien, aun cuando en estricto sentido la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe estar enmarcada en las formalidades que para el efecto determina el régimen de los servicios públicos, lo cierto es que la realidad no es ajena al hecho de la existencia de innumerables obstáculos de índole físico, geográfico, presupuestal y de infraestructura, entre otros, que impiden la garantía progresiva de este derecho, dando, entre otras situaciones, lugar a una prestación que carece parcialmente de redes físicas o tuberías o inclusive de medición.

En ese contexto! s¡ bien no se acreditan la totalidad de los requisitos para la prestación de servicio, bajo las condiciones convencionales del régimen de los servicios públicos, lo cierto es que la distribución del agua potable, es decir, en el entendido que sea apta para el consumo humano, evidentemente materializa la prestación de tal servicio y, en consecuencia, lo hace objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, en atención al numeral 1 del artículo 79, dado que efectivamente presta un servicio público, independientemente de las condiciones en que lo haga; de manera que ante el incumplimiento reiterado de la eficiencia, gestión y calidad, podrá ser objeto de sanciones.

Ahora, siendo las condiciones uniformes la esencia del contrato de servicios públicos que enmarca la relación contractual entre empresa - usuario y/o suscriptor, resulta apenas lógica la existencia de una contraprestación por la prestación del servicio que se recaude a través de la factura de servicios públicos, en las condiciones establecidas por el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, se encuentra la mención del factor de aporte solidario de que trata el numeral 89.1 del artículo 89 ibídem, como el subsidio otorgado de acuerdo al numeral 99.3 del artículo 99 de la misma Ley, en forma de descuento en el valor de la factura.

Lo anterior lleva a concluir que para que un prestador de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pueda recibir recursos destinados al otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, sean estos propios de las entidades territoriales o de la participación en los recursos de agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, debe necesariamente facturar el valor de dichos servicios, para poder incluir los subsidios en las facturas, como un descuento del valor a pagar, lo cual es connatural a la definición de subsidio.

Sin embargo, ello no obsta para que un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que los preste en forma no convencional pueda recibir los aportes de recursos del Sistema General de Participaciones, de que trata el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, ya que conforme al mismo texto legal, ello es posible, entre otras cosas, para poder alcanzar los cometidos estatales del Estado Social de Derecho, de garantizar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorial nacional de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, según las voces de los artículos 1 y 365 y subsiguientes de la Carta Política, así como los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, tratándose el agua de un derecho humano fundamental, las medidas para garantizarlo deben constituirse en obligaciones de efecto inmediato por parte del Estado de conformidad con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, que en determinados casos podrían llegar al punto de catalogarse de deliberadas, como en los casos señalados por plantearse la utilización de los recursos dirigidos a reconocer subsidios, sin embargo, el derecho a los subsidios debe materializarse, mientras se adoptan las medidas dirigidas a la plena realización del derecho al servicio público, con observancia de las formalidades que le impone el régimen, medidas que, entre otras, pueden corresponder a la realización de inversiones en agua potable y saneamiento básico.

No obstante lo anterior, y en el marco del desarrollo de las funciones de inspección, control y vigilancia, será la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo quien determine las condiciones tácticas o de hecho que puedan dar lugar a que la utilización de esos recursos comporte la única posibilidad de la prestación del servicio, incluso bajo esas condiciones atípicas y transitorias, en atención a la obligación que tiene el Estado de garantizar la realización de derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política e incorporados en virtud del Bloque de Constitucionalidad, por ello, correremos traslado de su solicitud para lo de su competencia.”

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